Sur le projet de loi relatif à la transposition de directives européennes en matière de non discrimination

L'Assemblée Nationale est saisie aujourd'hui d'un texte dont l'importance me semble fondamentale en ces temps où nous nous interrogeons fortement sur les meilleurs moyens d'assurer non seulement la justice sociale mais aussi la cohésion de notre société. Le débat sur l'égalité entre les personnes est au cœur non seulement de notre système juridique mais aussi de notre devise républicaine. Depuis la Révolution française, ce pays a proclamé la nécessaire égalité entre les hommes et notre droit public s'attache à garantir celle-ci. Dans une formulation plus récente et peut être moins familière pour nous, les instances européennes ont repris ce flambeau et édicté de nouvelles règles pour aller plus loin dans cette nécessaire recherche de l'égalité, en s'attachant à édicter et garantir le principe de non discrimination entre les personnes pour des motifs tels que le sexe, la race, l'origine ethnique ou encore l'orientation sexuelle. Sensiblement dix huit motifs de distinctions illégitimes ont ainsi été énumérés dans les directives européennes et des prescriptions précises ont été édictées pour les garantir.
Or pourquoi faut il que notre pays se singularise par sa réticence manifeste à s'engager résolument dans cette lutte contre la discrimination dont il avait pourtant été le précurseur en promulguant le premier la déclaration des Droits de l' Homme et du Citoyen ?

Pourquoi faut il que nous ayons la honte d'être épinglés comme les mauvais élèves de l'Europe, puisqu'il a fallu deux procédures en manquement pour que nous nous décidions après l'expiration des délais impartis à tenter de mettre en conformité notre législation avec les normes européennes ?
Nous devrions tous nous réjouir de ce rattrapage tardif. Ce texte répond aux demandes de la commission et apporte tout de même des avancées non négligeables : une définition précise des discriminations directe et indirecte qui faisait singulièrement défaut; l'assimilation du harcèlement et de l'injonction de discriminer à une discrimination; l'élargissement du champ du harcèlement qui ne concerne plus seulement le monde du travail; la protection des personnes ayant témoigné d'agissements discriminatoires est renforcée; le champ d'application des mesures anti-discrimination s'applique désormais également aux non-salariés, notamment aux travailleurs indépendants.

Malheureusement cette transcription est faite avec un tel manque d'enthousiasme, une telle volonté manifeste de s'exécuter a minima au point que des dispositions de droit interne plus favorables insérées depuis longtemps dans nos codes sont subrepticement remises en cause. Le groupe socialiste estime donc insatisfaisant et inabouti le projet qui nous est soumis au point que son renvoi en commission pour le compléter et l'amender nous semble préférable à un vote en l'état.
En effet,la transposition des directives communautaires est, ainsi que l'a fortement marqué l'étude adoptée par l'Assemblée générale du Conseil d'Etat le 22 février 2007, « Pour une meilleure insertion des normes communautaires dans le droit national », une discipline exigeante. Il faut impérativement, à peine de désordres juridiques et de discrédit politique, y procéder en temps utile, de façon complète, fidèle, et efficace. Telle n'est pas, en France, et de loin, et depuis longtemps, la situation en ce qui concerne les directives concernant la lutte contre les discriminations.

L'infléchissement de la charge de la preuve prescrit par la directive hommes/femmes du 15 décembre 1997, et par les directives de 2000, n'a été inscrit dans la législation française que par la loi du 12 novembre 2001. La France, à tout le moins son législateur et son pouvoir réglementaire, peut-être un peu moins ses juges, ont certes promulgué différents textes (loi du 9 mai 2001 sur le harcèlement sexuel, du 17 juin 2002 sur le harcèlement moral, loi du 30 décembre 2004 portant création de la HALDE, loi du 11 février 2005 sur l'égalité des droits, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées, d'objet très large.
Un certain flottement s'est certes fait jour en ce qui concerne la question des discriminations en matière d'emploi dans la Fonction Publique. Il a cependant été peu à peu surmonté à coup de mini retouches successives laissant cependant une lacune en matière d'infléchissement de la charge de la preuve- qui n'est pas vraiment, à y regarder de près, un trou puisque les directives de 2000, dans leur sagesse, avaient expressément prévu que les pouvoirs normatifs nationaux n'avaient pas à s'emparer de ce sujet dans les cas où l'instruction des faits incombe à la juridiction compétente.

Mais il y a eu rechute. De là les trois procédures en manquement engagées par la Commission européenne. Il est juste et nécessaire qu'on s'emploie, par le présent texte, à remédier à la situation.

Force est malheureusement de constater :
1.qu'on s'y emploie selon une méthode ambiguë
2.qu'on ne s'emploie qu'à cela, alors que les obligations internationales de la France en matière de lutte contre les discriminations ne se limitent pas à elles, contractées à l'égard de l'Union européenne, et qu'on statue dans un domaine où les enjeux de sociétés et les enjeux humains sont considérables,où, plus qu'ailleurs, il faut s'interdire de bercer les citoyens/usagers d'illusions qui ne pourront se concrétiser, où le droit en vigueur doit être lisible pour ses utilisateurs .

Pourquoi renvoyer ce texte en commission ? Parce que ce projet de loi ne satisfait pas plusieurs exigences de la commission, n'est pas assez lisible et laisse de côté plusieurs questions essentielles pour mener une politique efficace de lutte contre les discrimination.

La durée d'existence requise d'une organisation pour qu'elle puisse plaider en matière de discrimination demeure fixée par le droit français à cinq ans. Les dispositions communautaires en vigueur sont moins sélectives.
L'avis motivé adressé à la République Française relatif à la transposition incorrecte de la Directive du 29 juin 2000 évoque expressément cette question .L'art 7§ 2 de la Directive dispose en effet :les états membres veillent à ce que les associations, les organisations ou les personnes morales qui ont un intérêt légitime à assurer que les dispositions de la directive sont respectées puissent pour le compte ou à l'appui du plaignant du plaignant, avec son approbation, engager toute procédure judiciaire ou administrative prévue pour faire respecter les obligations de la présente directive.
Or les dispositions françaises limitent aux associations constituées depuis cinq ans au moins la possibilité de bénéficier des droits résultant de la directive.
On peut toujours soutenir que le choix opéré a pour but d'offrir des garanties, mais à qui ? Ne s'agit-il pas plutôt d'une disposition destinée à empêcher d'intervenir dans les prétoires des organisations trop dynamiques ?
Donc la France a manqué ce faisant à ses obligations. Or rien dans le projet de loi qui nous est soumis ne tend à régler ce manquement souligné par la Commission.

Autre élément non satisfaisant : le projet de loi rétablit une hiérarchie entre les discriminations. L'article 2 qui fixe les interdictions de discrimination, crée des protections supplémentaires pour les victimes de discriminations raciales, notamment en matière de protection sociale, de santé et d'éducation, domaines actuellement non explicitement couverts par les lois anti-discrimination, sans les étendre aux autres victimes de discriminations, notamment celles liées au handicap ou à l'orientation sexuelle. Il s'agit là d'un recul par rapport à la législation française qui ne s'explique pas . 

De plus l'aménagement de la charge de la preuve doit aussi être améliorée. Le projet de loi prévoit qu'en cas de contentieux, la personne s'estimant victime, doit établir devant la juridiction compétence, les faits permettant de présumer l'existence d'une discrimination, à charge pour la partie défenderesse d'apporter les justifications nécessaires. Or, cet article revient sur l'aménagement de la charge de la preuve de la discrimination organisé par la loi du 16 novembre 2001. Il est contradictoire avec les dispositions de l'article L. 122-45 du code du travail qui prévoit qu'en cas de litige la personne concernée « présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. », laissant au juge la faculté d'ordonner toute vérification supplémentaire utile.

Le texte soumis à la délibération du Parlement tient de la dentelle... ou de la charpie. Il corrige quelques définitions, ce qui est loin d'être négligeable puisque là réside en partie le débat avec les autorités européennes. Il complète des énumérations, les unes concernant les ressorts de la discrimination (sexe, origine, âge, etc...), les autres les domaines de discrimination (emploi, protection sociale, fourniture de biens et services), d'autres encore les assimilations, ce qui est également de portée très sérieuse. Il égrène enfin un certain nombre d'hypothèses où il demeure possible de déroger au principe de non discrimination. Après on procède à un certain nombre d'insertions dans le Code du travail, le vieux et le nouveau, et dans le Code pénal, des dispositions précédemment recensées.
La H.A.L.D.E. paraît avoir, sinon totalement, du moins assez largement, compris cela. Mais cela est moins sûr des juges, surtout lorsqu'ils raisonnent (cela paraît dépassé pour la C.E.D.H., pas pour d'autre instrument, en termes d'invocabilité ou d'effets directs).

Pourquoi, dès lors, en rester, dans le Code du travail et dans le Code pénal, à des énumérations limitatives, limitatives et hétérogènes d'un code à l'autre, et d'un article à l'autre du même code ?Quelle conception de la discrimination est défendue dans ce texte?

Il faut rappeler à cet égard que la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales édicte une conception plus globale à l'article 14 ,
« La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente convention doit, dit être assurée sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance, ou toute autre situation ».
On trouve la même chose à l'article E. de la Charte sociale, et dans le protocole additionnel 12, il est vrai non ratifié par notre pays. La Cour de justice Européenne en a tiré la conséquence qu'il n'est pas de discrimination qu'à raison de critères expressément listés par une loi, mais de toute situation ;
Ne faut il donc pas comme nous y incite la Halde intégrer expressément d'autres critères comme le patronyme, l'état de santé, la situation de famille, l'apparence physique,les moeurs et l'activité syndicale? Ne faut il donc pas retrouver dans la transposition ce débat sur l'élargissement du champ couvert par la discrimination et notamment l'aménagement de la charge de la preuve ?La transposition ne doit pas se faire simplement a minima.
Est-il bien raisonnable, par ailleurs que le Code du travail n'accueille pas lui-même une définition de la discrimination indirecte, et que celle-ci soit laissée en dépôt ou renvoyée au texte de la loi en débat, dont on ignore s' il va être codifié et où ce qui laisse mal augurer de l'autorité qui lui sera conférée.
La définition retenue pour la discrimination indirecte devrait, mieux que ce n'était le cas de celle précédemment formulée, satisfaire l'Union européenne. Mais sait-on bien, à quoi on s'engage en écrivant ce qu'on écrit
Au sens de la présente loi :
Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs mentionnés à l'article 2 (âge, religion, ethnie, race, handicap, orientation sexuelle, convictions), un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés.
Cela peut signifier qu'en matière d'emploi, de conditions de travail (jours de congés compris) pour des travailleur juifs ou musulmans, en matière d'accès à l'école pour des enfants Roms, appliquer les mêmes critères qu'au tout-venant des travailleurs ou des enfants, peut constituer une discrimination indirecte ; que pour qu'il n'y ait pas discrimination, il faut parfois appliquer des critères autant que nécessaire différents. Cela pose bien sûr la question de l'action positive comme condition d'un traitement égal ce que certains pour la disqualifier appellent discrimination positive quand c'est évidemment d'action positive, ou tout simplement de traitement différent comme condition d'un traitement égal .

La Cour Européenne des Droits de l'Homme indique aussi qu'il peut y avoir aussi discrimination , dès lors qu'on traite identiquement des gens qui sont dans des situations différentes (CEDH, Thlimenos contre Grèce, 6 avril 2000 ; CEDS, Autisme c/France).

De la même manière, la Commission des Communautés Européennes dans son rapport au Conseil et au Parlement Européen du 30 Octobre 2006 sur l'application de la Directive du 29 Juin 2000 a rappelé l'utilité de mesures positives pour améliorer l'égalité des chances. Elle rappelle qu'aux termes de l'art 5 de la Directive , le principe de l'égalité de traitement n'empêche pas un état membre de maintenir ou d'adopter des mesures spécifiques destinées à prévenir ou à compenser des désavantages liés à la race ou à l'origine ethnique. Ces actions positives sont précisément distinguées par la Commission de celles dites de discrimination positive donnant une préférence automatique et absolue à certains personnes en raison de leur appartenance à un groupe qui sont prohibées par la Directive.

Quelle conséquence tirons nous ici de cette position adoptée par des instances européennes supérieures? Le texte qui nous est soumis n'en dit rien alors que ces débats sont dans l'opinion et sont même alimentés par diverses déclarations ou initiatives du Président de la République..
Certains estiment que ce faisant on tourne le dos aux traditions juridictionnelles françaises. Mais ils passent sous silence ce faisant la jurisprudence constante du Conseil d' Etat sur le principe d'égalité , rappelée à nouveau par le Conseil Constitutionnel dans sa dernière décision du 15 Novembre 2007 :Le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de manière différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que dans l'un et l'autre cas la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct ave l'objet de la loi qui l'établit.

Par ailleurs , pour avoir de la discrimination indirecte une représentation sans ambiguïté, la question est posée par les chercheurs de l'évaluation de celle ci, donc de dénombrements. Moins de fichiers, plus de statistiques, le slogan mérite d'être médité. Il faudrait que nous nous interrogions sur cette question et sur les conséquences à tirer de la position du Conseil Constitutionnel pour avancer dans cette lutte nécessaire.
Un amendement relatif aux statistiques ethniques, inséré dans le projet de loi
Hortefeux a été censuré par le Conseil constitutionnel, à la grande satisfaction du groupe socialiste qui l'avait saisi.

Mais le problème avait été particulièrement mal posé car insérer cet amendement dans une loi sur la maîtrise de l'immigration prouvait que le gouvernement ne respectait pas le peuple français actuel en restreignant cette question aux seuls immigrés, alors que l'ensemble de la population française, de toutes les origines, est potentiellement concernée. Pour autant, il a suscité un vif débat et prouvé que la société civile attend des actions concrètes, des réponses à ce problème fondamental qu'est la discrimination.

Le Conseil constitutionnel estime que la loi doit être lisible pour ses utilisateurs et ses exégètes. Il ne semble pas qu'on soit, dans le présent texte, soucieux de répondre à cette préoccupation. Je ne souhaite pas m'étendre sur les raisons qui conduisent à cette absence de lisibilité, mais peut-être a-ton été pris par le temps. Mais si ce n'est que cela qui est en cause, prenons le temps. Et profitons-en pour purger les problèmes de fond. Peut-être y gagnerons-nous d'éviter de nouveaux mécomptes dans nos relations avec l'Europe, et dans notre effort propre de cohésion sociale. A la veille de la présidence par la France de l'Union européenne, nous aurions certainement tout à y gagner.
Cependant, le temps, nous allons justement en manquer car l'urgence a été déclarée sur ce texte, ce qui signifie qu'il n'y aura qu'une seule lecture par Assemblée. Était-ce vraiment indispensable de déclarer une nouvelle fois l'urgence alors que la mise en demeure de la France date de mars 2007, ce qui laissait du temps pour permettre un travail législatif normal.
On bâcle un travail déjà critiqué pour sa première version . Ce procédé montre bien le peu de cas que fait le gouvernement de la lutte contre les discriminations.
Il a cherché simplement à se conformer aux exigences impératives de la commission, mais sans aller plus loin, sans mener un vrai débat sur la lutte contre les discriminations, pourtant largement nécessaire en France.

De véritables questions méritent d'être débattues devant le Parlement et de trouver des solutions : quels outils mettre en oeuvre pour évaluer les discriminations ? Quelle place pour la recherche publique en matière de connaissance des discriminations; notamment celle fondée sur l'origine ethniques ? On sait que très peu de condamnations sont aujourd'hui prononcées en matière de lutte contre les discriminations : voulons- nous juridiciser cette question ou au contraire, voulons-nous agir sur les mentalités par la sensibilisation et comment? Faut-il donner plus de pouvoir à la HALDE ?
Ne faut il pas encourager la lutte contre les discriminations dans l'entreprise notamment par l'attribution d'un label « diversité » accordé aux entreprises qui font des efforts de sensibilisation et de formation en matière de lutte contre les discriminations et dont le recrutement est ouvert à la diversité. Ne faut il pas empêcher les entreprises sanctionnées pour discrimination de soumissionner pour les marchés publics, éventuellement suite à un avis de la Halde? Comment rendre efficaces les conclusions sur la situation des femmes tirés des bilans sociaux des entreprises ?

Le gouvernement manque aujourd'hui l'occasion de poser les jalons d'une véritable réflexion sur des sujets actuels et d'avancer réellement en matière de lutte contre les discriminations.
Le groupe socialiste appelle donc donc à voter cette motion de renvoi en commission.